商务部就《经营者集中审查办法》公开征求意见

  8日，商务部发布关于《经营者集中审查办法(修订草案征求意见稿)》公开征求意见的通知。

  办法规定，经调查，未达申报标准的经营者集中具有排除、限制竞争效果，且集中尚未实施的，商务部可以禁止或附加限制性条件批准集中。集中已经实施的，商务部可以要求参与集中的经营者采取停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业等措施，减少集中对竞争的不利影响。

  通知全文如下：

  为了进一步规范和完善经营者集中审查执法程序，商务部决定修订《经营者集中审查办法》，现向社会公开征求意见。公众可以通过以下途径提出意见：

  1.登陆中国政府法制信息网(网址：http://www.chinalaw.gov.cn)，进入首页主菜单的“立法意见征集”栏目提出意见;2.登陆商务部网站(网址：http://www.mofcom.gov.cn)进入“征求意见”点击“《经营者集中审查办法(修订草案征求意见稿)》征求意见”提出意见;3.电子邮件：Tf_office@mofcom.gov.cn;

  4.传  真：010-65198905;

  5.信  函：北京市东长安街2号商务部条约法律司，邮编：100731。

  请在电子邮件主题、传真首页和信封上注明“《商务部行政处罚实施办法》公开征求意见”。

  意见反馈截止日期为2017年10月9日。

  商务部

  2017年9月8日

经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）

  第一章 总则

  第一条 为规范经营者集中申报和审查工作，根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(以下简称《规定》)，制定本办法。

  第二条 商务部是经营者集中反垄断审查执法机构，承担经营者集中申报受理和审查等工作。

  第二章 经营者集中的界定

  第三条 本办法所称经营者集中，系指《反垄断法》第二十条所规定的下列情形：

  (一)经营者合并;

  (二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

  第四条 经营者取得其他经营者能够在市场上经营且产生营业额的财产、业务、权利等组成部分，属于经营者集中。

  第五条 经营者新设合营企业，设立后两个以上经营者共同控制该合营企业的，构成经营者集中，设立后仅有一个经营者单独控制该合营企业，不构成经营者集中。

  第六条 确定经营者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑经营者持有其他经营者的表决权或类似权益的情况，以及对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响。

  两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，构成对其他经营者的共同控制。

  第七条 确定经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应以交易协议和经营者章程等法律文件为主要依据，综合考虑以下因素：

  (一)交易目的和交易后的经营计划;

  (二)交易前后经营者的股权结构及其变化;

  (三)经营者股东会或股东大会表决事项及表决机制;(四)经营者股东会或股东大会历史出席和表决情况;(五)经营者董事会、监事会或类似决策机构的组成及表决事项、表决机制和历史表决情况;(六)经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权和一致行动人等情况;(七)经营者之间是否存在重大商业关系或合作协议;(八)其他应当考虑的因素。

  第八条 相同经营者通过多个交易同时或连续取得一个或多个经营者的控制权或者能够施加决定性影响，相关交易在法律或事实上互为条件的，应当视为一个集中。

  第九条 本办法所称参与集中的经营者主要包括以下情形：

  (一)经营者合并的，合并各方为参与集中的经营者;(二)经营者取得对其他经营者的单独控制，或者对其他经营者由共同控制转变为单独控制的，取得单独控制的经营者和目标经营者为参与集中的经营者;(三)经营者取得对其他经营者组成部分的单独控制的，取得单独控制的经营者和其他经营者的组成部分为参与集中的经营者。

  (四)经营者新设合营企业的，共同控制新设合营企业的经营者为参与集中的经营者，新设合营企业不是参与集中的经营者。

  (五)经营者取得对其他既存经营者的共同控制的，交易完成后共同控制既存经营者的所有经营者和既存经营者均为参与集中的经营者。但既存经营者原由另外的经营者单独控制，交易完成后此经营者对既存经营者由单独控制转变为共同控制的，交易完成后共同控制既存经营者的所有经营者为参与集中的经营者，既存经营者不是参与集中的经营者。

  第三章 营业额计算

  第十条 营业额包括参与集中的经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。

  前款所称“会计年度”是指集中协议签署时经营者注册地的会计年度。

  第十一条 《规定》第三条所称“在中国境内”是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。

  第十二条 参与集中的经营者的营业额应当为下列经营者的营业额总和：

  (一)该单个经营者;

  (二)第(一)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;(三)直接或间接控制第(一)项所指经营者的其他经营者;(四)第(三)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;(五)第(一)至(四)项所指经营者中两个以上经营者共同控制的其他经营者。

  参与集中的经营者本身的营业额不包括上述(一)至(五)项所列经营者之间发生的营业额。

  经营者的营业额包括在申报时具有控制权或者能够施加决定性影响的其他经营者的营业额，不包括在申报时不再具有控制权或者不能施加决定性影响的其他经营者的营业额。

  第十三条 参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者相互之间发生的营业额。

  参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则被共同控制的经营者营业额应在参与集中的单个经营者之间平均分配。

  第十四条 经营者取得其他经营者的组成部分时，出让方不再对该组成部分拥有控制权或者不能施加决定性影响的，目标经营者的营业额仅包括该组成部分的营业额。

  第十五条 相同经营者之间在两年内多次实施的未达到《规定》第三条规定的申报标准的经营者集中，应当视为一次集中，集中时间从最后一次交易算起，该经营者集中的营业额应当将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施上述行为，依照本条规定处理。

  前款所称“两年内”是指从第一次交易完成之日起至最后一次交易签订协议之日止的期间。

  第十六条 金融业经营者营业额的计算，按照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》执行。

  第四章 申报

  第十七条 经营者集中达到《规定》第三条规定的申报标准的，经营者应当事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。

  第十八条 通过合并方式实施的经营者集中，由合并各方申报。通过其他方式实施的经营者集中，由取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者应予以配合。

  同一项经营者集中有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报。被委托的申报义务人未申报的，其他申报义务人不能免除申报义务。申报义务人未申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。

  申报义务人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。

  第十九条 经营者应当在签署集中协议后、实施集中前向商务部申报。经营者以公开要约方式收购上市公司的，公告的要约收购报告书视为已签署的集中协议。

  第二十条 经营者集中立案前，参与集中的经营者可以就经营者集中申报和审查事项向商务部申请商谈。

  第二十一条 商谈申请应以书面形式提出，并说明商谈的主要内容，商谈内容应反映准备申报或者正在申报的经营者集中的真实交易情况。

  商务部收到商谈申请后，根据商谈申请的内容确定是否同意商谈，并通知申请人。

  第二十二条 申报文件、资料应当包括以下内容：

  (一)申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。参与集中的经营者的身份证明或注册登记证明，境外申报人还须提交当地公证机关的公证文件和相关的认证文件。委托代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书。

  (二)集中对相关市场竞争状况影响的说明。具体包括：集中概况;集中动机和目的;相关市场界定;参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;主要竞争者及其市场份额;市场集中度;市场进入;行业发展现状;集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响;集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。

  (三)集中协议及相关文件。具体包括协议书、合同以及相应的补充文件等各种形式的集中协议文件。

  (四)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

  (五)商务部要求提交的其他文件、资料。

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  除第一款规定的文件、资料外，申报人可以提供有助于商务部经营者集中审查的其他文件、资料。

  第二十三条 申报人应同时提交与纸质申报文件、资料相同的电子文档。

  文件、资料为副本、复印件或传真件的，应当根据商务部要求出示原件供验证。

  第二十四条 申报人提交的文件、资料应采用中文文本。相关文件、资料原件为外文文本的，应当同时提交完整的中文译本;外文文本较长的，申报人可以提交中文摘要并附外文文本，商务部根据审查工作需要可以要求申报人补充提交该外文文本的完整中文译本。

  申报文件、资料中含有境外经营者名称等外文专有名词的，应当使用准确中文译名;没有准确中文译名的，可以使用其在注册地登记注册的外文名称。

  第二十五条 商务部应对申报人提交的文件、资料进行核查，经核查申报文件、资料不完备的，应书面告知申报人需要补交的全部内容，并设定补交的合理期限。

  申报人逾期未补交的，视为未申报。补交的文件、资料仍不完备的，商务部可以要求申报人限期补交或退回申报文件、资料。申报文件、资料被退回的，应重新申报。

  第二十六条 申报人故意隐瞒重要情况，拒绝提供相关材料、信息，或者提供虚假材料、信息的，商务部不予立案，已经立案的应撤销立案，已经作出审查决定的应撤销审查决定，并根据《反垄断法》第五十二条规定追究法律责任。

  第二十七条 商务部经核查认为申报文件、资料符合法定要求的，应当立案进行初步审查，并书面通知申报人，审查时间自立案之日起计算。

  第二十八条 申报后经营者集中发生重大变化的，申报人应当及时通知商务部，并书面说明变化情况，发生实质性变化的，应当撤回并重新申报。

  第二十九条 经营者集中未达到《规定》第三条规定的申报标准，参与集中的经营者可以自愿向商务部申报。商务部收到申报文件、资料后认为有必要立案的，应当按照《反垄断法》的规定进行立案并书面通知申报人。

  在前款所述申报和立案审查期间，参与集中的经营者可以自行决定是否暂停实施集中交易，并承担相应的后果。

  第三十条 在商务部立案之后、做出审查决定之前，申报人要求撤回经营者集中申报的，应当提交书面申请并说明理由，申报的撤回应当经商务部同意。

  撤回经营者集中申报的，审查程序终止。商务部同意撤回申报不视为对集中的批准。

  第三十一条 经营者集中符合商务部《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》规定的简易案件标准的，申报人可以申请作为简易案件申报。申报人申请简易案件申报的，应当按照商务部公布的简易案件申报文件、资料相关要求提交申报文件、资料。

  经营者集中符合简易案件标准，申报人未申请作为简易案件申报的，应按照本办法第二十二条规定提交申报文件、资料。

  第三十二条 商务部收到简易案件申报文件、资料后，经审核符合简易案件标准，应当按照简易案件立案。不符合简易案件标准的，应退回申报，申报人应按照本办法第二十二条规定重新申报。

  第三十三条 简易案件立案后，商务部应当将申报人填报的简易案件公示材料向社会公示。公示期为十日，自公示之日起计算。

  公示期内，任何单位和个人均可对公示案件信息向商务部提交书面意见。

  第三十四条 符合下列情形的经营者集中案件，商务部可以撤销对简易案件的认定：

  (一)申报人隐瞒重要情况或者提供虚假材料、误导性信息;(二)第三方主张经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果并提供相关证据;(三)商务部发现集中情况或相关市场竞争状况发生重大变化。

  第三十五条 商务部退回简易案件申报或撤销对简易案件的认定前，应听取申报人意见，对其提出的事实、理由和证据进行调查与核实。

  第五章 审查

  第三十六条 在审查过程中，商务部可以根据审查需要，要求申报人补充提供相关文件、资料。

  商务部鼓励申报人主动提供有助于经营者集中审查的文件、资料。

  第三十七条 在审查过程中，商务部根据需要可以向有关政府部门、行业协会、竞争者、上下游经营者、消费者等单位或个人征求意见。

  征求意见可以采取征求意见函、调查问卷、实地调查、咨询论证、座谈会、听证会等方式进行。采取征求意见函、调查问卷等方式征求意见的，商务部应设定合理的回复期限。

  第三十八条 在审查过程中，商务部可以主动或依申请决定举行听证会，听取有关各方的意见。

  商务部举行听证会，应当提前书面通知听证会参加方。根据需要可以通知参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表参加，并可以邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表和消费者代表参加。

  听证会参加方应当按时出席听证会，遵守听证会程序，服从听证会主持人安排。

  听证会参加方提出书面意见的，应当在听证会举行前向商务部提交。

  第三十九条 听证会参加方出于商业秘密等保密因素考虑，希望单独陈述的，可以安排单独听证;安排单独听证的，听证内容应当按照有关保密规定处理。

  第四十条 听证会按照以下程序进行：

  (一)听证会主持人宣布听证会开始，宣读听证会纪律;(二)核对听证会参加方;

  (三)参加方就听证内容进行陈述;

  (四)听证会主持人就听证内容询问有关参加方;(五)听证会主持人宣布听证会结束。

  第四十一条在初步审查阶段，商务部应当在《反垄断法》第二十五条规定的期限内做出是否实施进一步审查的决定。商务部做出不实施进一步审查决定的，应当书面通知申报人;认为有 必要实施进一步审查的，应当做出实施进一步审查的决定，并书面通知申报人。

  商务部做出不实施进一步审查的决定或者逾期未做出决定的，参与集中的经营者可以实施集中。

  第四十二条 商务部应当在《反垄断法》第二十六条规定的期限内做出禁止或不予禁止经营者集中的决定，并书面通知申报人。对不予禁止的经营者集中，商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。商务部做出进一步审查决定前，参与集中的经营者不得实施集中。

  商务部做出对经营者集中不予禁止的决定或逾期未做出决定的，参与集中的经营者可以实施集中。

  第四十三条 在审查过程中，参与集中的经营者可以通过信函、传真等方式向商务部就有关事项进行书面陈述、申辩，商务部应当听取当事人的陈述和申辩。

  第四十四条 在审查过程中，商务部认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应及时告知申报人，说明事实和理由，并允许申报人在合理期限内提交书面意见。

  申报人的书面意见应当包括相关的事实和理由，并提供相应的证据。参与集中的经营者逾期未提交书面意见的，视为无异议。

  第四十五条 为减少集中对竞争产生的不利影响，申报人可以向商务部提出附加限制性条件的建议，商务部应当进行评估，并及时将评估结果通知申报人。

  商务部与申报人可以就限制性条件进行磋商。商务部认为申报人提出的建议不足以减少集中对竞争的不利影响的，可以要求申报人在合理期限内提出其他建议。

  第四十六条 根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：

  (一)剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件;(二)开放网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件;(三)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

  第四十七条限制性条件为剥离的，但剥离存在较大困难或剥离前维持剥离业务的竞争性和可销售性存在较大风险的，参与集中的经营者可以提出向特定买方剥离的建议。经评估，相关建议能够减少集中对竞争的不利影响的，商务部可以采取以下方式附条件批准经营者集中：

  (一)在作出审查决定前要求参与集中的经营者与特定买方签订剥离业务出售协议，并按照协议内容附加限制性条件批准经营者集中。

  (二)在附条件批准的审查决定中要求剥离义务人在确定剥离业务买方、签订出售协议并经商务部审核批准前，不得实施交易。

  第四十八条经营者集中具有排除、限制竞争效果，申报人未能在规定的期限内提出附加限制性条件建议的，或者所提出的附加限制性条件建议不足以减少集中对竞争的不利影响的，商务部应当作出禁止经营者集中的决定。

  第四十九条对于附加限制性条件批准的经营者集中，商务部应对参与集中的经营者履行限制性条件的行为进行监督检查，参与集中的经营者应当按规定期限向商务部报告限制性条件履行情况。

  第六章 附则

  第五十条 商务部可以主动或者根据举报，对未达申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中进行调查。

  第五十一条 未达申报标准案件调查参照本办法和商务部《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》规定的程序执行。商务部可以采取《反垄断法》第三十九条规定的措施收集相关事实和证据。

  商务部主动收集或者举报提供的事实和证据证明未达申报标准经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部应当立案调查。

  第五十二条 经调查，未达申报标准的经营者集中具有排除、限制竞争效果，且集中尚未实施的，商务部可以禁止或附加限制性条件批准集中。集中已经实施的，商务部可以要求参与集中的经营者采取停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业等措施，减少集中对竞争的不利影响。

  调查过程中，参与集中的经营者可以提出减少集中对竞争不利影响的建议，商务部应对有关建议的有效性、可行性和及时性进行评估。

  第五十三条 商务部、申报人以及其他单位和个人对于在经营者集中申报、审查和调查中知悉的商业秘密和其他需要保密的信息承担保密义务。

  申报人向商务部提交申报文件、资料、陈述和申辩意见、附加限制性条件建议以及其他单位或个人向商务部提交的相关材料，应当对其中的商业秘密和其他需要保密的信息进行标注，并提供非保密版本。商务部可以要求申报人说明保密理由。

  第五十四条 本办法自2017年 月 日起施行。《经营者集中申报办法》(中华人民共和国商务部令2009年第11号)、《经营者集中审查办法》(中华人民共和国商务部令2009年第12号)同时废止。