行业协会是垄断的帮凶 还是反垄断的帮手？

  2017年3月28日，北京房地产中介行业协会联合百余家会员单位，共同向北京市的房地产经纪机构及从业人员发出八项“规范经营倡议”，以配合今年3月中旬以来，北京市住建、发改、工商、地税及区房管部门联合检查组开展的房地产中介市场专项治理。巧合的是，2017年3月24日国家发改委价格监督检查与反垄断局为贯彻落实《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》（中发〔2015〕28号），发布了《行业协会价格行为指南（征求意见稿）》公开征求意见。

  这一来一往，不难让人们看到，行业协会既是市场监管的对象，尤其是反垄断执法调查的主要对象之一，同时也可以发挥行业自律的作用，配合国家落实宏观调控。尽管对于房地产业而言，由行业协会发布“规范经营倡议”还是过去20年里多轮房地产调控中的第一次，而且是在没有反垄断执法介入查处的情况下。

  《反垄断法》生效近9年，但房地产企业串谋操纵价格的案件还从来没有被查处过。《理财周报》在2012年10月15日曾在报道《无锡一楼盘房价从1.6万跳水至6900元惹政府不满》中提及无锡嘉业国际城楼价跳水被叫停。但彼时国家发改委还没有像2015年查处云南通信局干预电信运营商折扣竞争那样，适用《反垄断法》查处过行政机关滥用行政权力限制竞争的案件。

  2014年各地政府放开对房地产中介费的价格管制后，曾出现过多地集体涨价现象。2014年12月，天津市发改委在接到群众针对房地产中介集体涨价的举报后，及时对我爱我家、链家地产、中原地产三家公司达成协议同时上调二手房中介服务收费标准的行为做出了531万元的处罚，并责令违法企业返还了多收的中介费。而其余省市反垄断执法机构则至今都没有调查过房地产中介集体涨价行为。这也让执法者错过了在2015年，或者一二线楼市最火爆的2016年，就让房地产中介行业开展行业自律、规范经营的机会。尽管依据《行政处罚法》，各地反垄断执法者仍可以依职权、或依举报查处过去两年内违反《反垄断法》的行为，包括房地产中介操纵中介费、房地产商串谋操纵楼盘价格的行为。

  同样，在其他行业，没有反垄断执法的威慑，行业协会很可能更容易被一些主导会员当作撮合、执行、维护限制竞争协议的工具。以执法透明度较高的工商系统反垄断执法统计数据为例，从2010年工商系统首次适用《反垄断法》办案至今，51个已公开的案件中，有24个垄断协议案件，其中有15个案件都涉及到行业协会组织实施垄断协议，且无一例外都在市级、或县级市场（其中又有7个涉及保险市场、5个涉及建材市场）。工商查处的行业协会违法案件与同期查处的公用企业滥用市场支配地位的案件总量旗鼓相当。而在发改委系统查处的案件中，小到齐齐哈尔市调查的洗浴协会组织公共浴室集体涨价案，大到持续十年的上海黄铂金价格操纵案、浙江车险市场保险费率及代理手续费操纵案，也都有着行业协会的身影。

  但是，在经过2013年以来对多个行业协会组织垄断协议的执法调查后，行业协会是否真正能够转变角色，主动进行反垄断法合规，成为反垄断执法者的帮手还有待观察。事实上，早在国家发改委发布《行业协会价格行为指南（征求意见稿）》之前，曾经调查了多个行业协会组织垄断协议的浙江省就已率先在2013年11月1日实施了《浙江省行业协会价格行为指南》。此后，除了当时已被浙江工商立案的上虞混凝土协会案，无论浙江工商还是物价反垄断执法机构都没有再公开查处过新的垄断协议案件。但是，该指南的实施似乎并没能阻止浙江行业协会继续实施垄断协议。例如在2016年9月10日，在央行存款利率浮动上限不到一年之际，浙江银行业已开始实施2016年8月25日新达成的《存款利率定价自律约定》，重新为活期利率、定期利率浮动设定上限（参见笔者：《金融业反垄断执法难，从支付宝提现收费谈起》，2016年9月13日载澎湃新闻网）。

  行业协会之所以有动力组织垄断协议，首先与反垄断执法对参与垄断协议的行业协会会员单位处罚畸轻有关。例如，大到持续十年的上海黄铂金价格操纵案、浙江车险市场保险费率及代理手续费操纵案，涉案黄金销售企业、保险巨头，最终只被罚款了上一年度相关销售额的0.1%至1%，且没有没收违法所得。另一方面，也不排除一些行业协会自身也参与了涉案行业的经营活动。例如，2008年12月23《中国黄金报》曾在《上海黄金饰品行业协会发展之路》中提及上海黄金协会协会以无形资产(协会商标)入股五角场黄金珠宝城并取得控股权。但最终在查处上海黄铂金价格操纵案时，该协会并未按经营者进行处罚，而是仅仅作为纯粹的行业协会被定格处罚了50万元人民币。

  由此可见，反垄断执法力度不够强，尤其是对行业协会自身参与垄断协议所涉市场的经营活动不予查处，是难以遏制企业通过行业协会组织垄断协议、限制竞争、损害消费者利益的。《行业协会价格行为指南（征求意见稿）》虽然也提及行业协会存在收会费、引发出版物等盈利活动，但没能明确行业协会从事具体经营活动时一并按经营者对待，可以没收违法所得并处罚上年度销售额的10%以内的罚款。这一规制漏洞无疑应当在反思上海黄铂金价格操纵案后及时弥补。另一方面，国务院反垄断委员会委托国家发改委起草的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》也将正式颁行，企业因参与行业协会组织的垄断协议而被没收违法也应随之成为“新常态”，才可以刺激行业协会及早自查自纠，动员参与垄断协议的会员企业向反垄断执法者自首，争取减免罚款。

  但是，许多行业协会之所以有勇气组织垄断协议，更主要是因为在许多领域仍存在着行业主管部门与行业协会不分的情况。许多官员退休后，就转任行业协会负责人，为相关行业协会撑腰，导致反垄断执法在调查这些行业协会组织的垄断协议时会遇到很多阻碍。党的十八大三中全会决定中提出了行业协会商会与行政机关的改革规划，倡导一业多会，引入行业协会间的竞争，打破某一行业协会在地区上、行业上的垄断地位。2015年7月8日《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》出台，提出相关改革在2017年将更大范围试点，完善相应体制机制后全面推开。这一改革决定的最终落地，无疑会给相关反垄断执法减少许多阻力，促使失去行政机关保护、掩护的行业协会进行反垄断法合规，并激励新成立的行业协会在相关领域和已有的同业商会、行业协会展开会员争夺战、会费大战、会员服务的比拼。

  而且在反垄断执法实践中，尤其是商务部反垄断局在审查经营者集中案件时，行业协会的意见还往往会对反垄断执法起到很重要的参考作用。但如果没有行业协会之间的相互竞争，相互制衡，那么一些对个别行业协会能够产生巨大影响的会员企业，也就会通过影响行业协会来为自己参与的并购案件顺利通过反垄断审查而说情，或者杯葛自己竞争对手参与的并购案件。因此，落实十八大三中全会的重要决定，深化行业协会与商会的改革，对《反垄断法》落实本身的意义是多元的。

  一个最新的例证就是，3月1日，国家发改委发布消息称，中远海运集团和马士基航运等11家班轮公司承诺规范码头作业费（THC）收费行为，主动提出降低收费标准，平均每只标箱降低约120元后，中国对外经济贸易企业协会向全国进出口商发出《关于国际班轮公司主动降低码头作业费事宜的通告》（《通告》），并抄报国家发改委价格司、交通运输部水运局、商务部反垄断局及其他与THC相关的国家主管部门，对班轮公司在已备案的运价之外，单独收取码头作业费的合法性提出质疑。中国对外经济贸易企业协会能够通过法律途径来维护会员企业在国际贸易中的利益是值得肯定的，客观上会有助于反垄断执法者、行业监管者做到“兼听则明”，共同开展更进一步的调查。

  国家鼓励行业协会和商会发展是希望其协会能够发挥行业自律，服务中介与平台服务的功能，作为“第三部门”发挥政府难以发挥的作用。这客观上需要行业协会组成的“市场”也能够富于竞争，同时能够遵守中国的竞争法规，在做到自身合规运行的同时服务会员企业，以更高质量的服务参与行业协会之间的竞争。

  国家发改委组织起草的《行业协会价格行为指南（征求意见稿）》虽然仍有不足，也未能明确行业会员自身在参与行业协会活动中应当注意的合规义务，但整体上仍不失为一部高质量的合规指南，可以对行业协会合规起到积极的引导作用。同样，考虑到行业协会还可能组织联合抵制、串通投标、划分市场、限制产量、销量等非价格类的限制竞争协议，以及一些有利于中小企业产业分工合作、效率提升、联合研发等可能被豁免禁止的限制竞争协议，因此更需要工商总局及时就相关问题起草行业协会合规指南，横向限制竞争协议豁免禁止的规章与指南，配合《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》的落实，全面贯彻党的十八大三中全会的相关改革决定。

  在行业协会助推会员企业自律方面，北京房地产中介行业协会发出的“规范经营倡议”或将成为一个积极的开端。但最终检验行业自律、行业协会合规、相关反垄断执法指南落实情况，验证某一行业协会究竟是垄断帮凶，还是反垄断帮手的仍将是严格的执法。

  作者系同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员 刘旭