从万科关联独董看我国独董制度的缺憾

  6月18日万科董事会发布上市公司公告，称万科重组方案在董事会上获得了通过。然而万科大股东华润公司却坚称重组方案未获通过。问题出在哪里呢？原来是在独立董事张利平的一票究竟是算回避表决，还是弃权票的法律形式上发生了分歧，而这一分歧的最终判定将决定万科高管层提出的深铁增发议案是否获得通过。继而决定万科这个中国最大的房地产商最终花落谁家结局。

  独立董事张利平认为自身存在潜在的关联与利益冲突，申请不对所有相关议案行使表决权而回避表决。由此华润认为，董事会11名成员到场，结果为7票同意，3票反对，1票回避表决，赞成的比例为7/11，赞成票未达2/3，因此议案并未获通过。但万科认为，排除一名关联关系独立董事回避表决，相关议案由无关联关系的10名董事进行表决，7票赞成，3票反对，赞成的比例为7/10，赞成票已达2/3，有关议案获得通过。

  从表面看，双方争议的焦点是出席本次会议的有关联之嫌的独立董事张利平的一票究竟是算作弃权票计入有表决权董事的总人数，还是算作回避表决人不计入有表决权董事的总人数之争。严格说，从专业角度看，对这关键的一票属性的判定依据现有法律以及上市公司治理准则等相关法规最终并不难界定。对本次议案是否该判定为通过自会有权威的法律定论。并不是万科议案争议的关键。

  关键在于当人们把目光和注意力都集中到选票属性之争时，却忽视了比该张选票属性判定更为重要的投票人独董身份所存在重大法律瑕疵的问题。即张利平独立董事本人所认为自身与万科公司存在潜在的关联与利益冲突而回避表决这个被人们忽视的细节，这就是张利平的独立董事身份资格是否合法合规？是否具备？

  万科公告表明：独立董事张利平，2010年8月获选为万科独立董事， 2015年7月接替梁锦松出任美国黑石集团大中华区主席。众所周知，独立董事的前提是必须独立，一个不独立且与任职上市公司有关联交易包括其本人都认为存在潜在关联与利益冲突的人，却担任了独立董事。犯了独董不关联，关联不独董的大忌。

  具体到本案例来说，只能有两种解释：其一，张利平任主席的黑石公司与万科存在关联交易，张本人不是关联人士。张本人虽出席了董事会，其表决回避无效，只能算作弃权票。其结果是11票中7票赞成3票反对，未达三分之二，该议案不能通过。（当然，在回避无效的前提下，若其投赞成票则除外，但这将激怒华润，并不排除华润方面对其个人关联行为进行法律深究的风险。因为由张利平任大中华区主席的美国黑石公司在2015年6月与万科合作成立了万科物流地产公司。张利平的这一身份要想证明其是万科非关联人士几乎是不可能的）。

  其二，张利平本人所认为自身与万科公司存在潜在的关联与利益冲突之说成立，这样他就成了世界首位关联独董，明知自己是独董，不能和上市公司发生关联，却还在未经董事会批准和披露的情况下由己任主席的公司与上市公司发生关联，犯了独董不关联，关联不独董的大忌，二者一旦相交，当事人必有问题。

  究竟该怎样理解这样一位拥有超过30年的金融和政府关系方面的经验并有极丰富专业背景的市场资深人士所作出的令人不可思议行为？只有两种可能：要么是无知独董不懂；要么是无视中国法律制度。加上值此万科重大分歧议案表决的关键时刻，既想为一方站台又怕得罪另一方而慌不择路，误入两难之险途。

  总之，无论张利平是先为独立董事后成为关联人士，还是先为关联人士后成为独立董事，都是对我国独立董事制度的公开违反和欺我监管无能，对我国独董制度进行的公开嘲弄。

  上述两种情况中，笔者更倾向后者，因为即便我们充分考虑这是黑石公司与万科公司之间的单位关联交易，但公众只要一考虑到张利平本人绝非美国黑石公司的一般职员，而是对黑石公司在经营决策、财务分配和治理结构均存有重大影响的主要负责人。因此无论是从法律角度，还是现实情况来判断，张利平本人与万科公司的关联关系都是成立的。而他的独董资格是是有明显法律瑕疵的。

  其出路有三：1、本人引咎辞职；2、股东弹劾；3、监管部门罢免。至于这三条出路究竟会以何种方式出现？以及何时发生？无疑将成为引导万宝之争，万润之争这一中国股市罕见的购并的走势。无论监管者、投资人，法律工作者还是媒体人，都将经历一次难得的历练，对此人们将拭目以待。

  结论：万科关联独董公开坦言回避表决的奇闻，充分暴露出了被监管者和投资人寄予厚望的中国上市公司独立董事制度在执行过程中存在的严重缺陷。即独董不独和独董不懂。难怪中小股东批评独立董事是花瓶，甚至是大股东或公司内部人的帮凶。由于“一股独大”和内部人控制，今天中国上市公司的治理结构不规范，财富分配不公平，上市公司高管和大股东暴富，中小股东巨亏，中国股市日益沉沦而难以崛起，公司治理结构失衡和独立董事不发挥作用不正是重要原因之一吗？

  尽管，我们知道如此重大敏感的议案，绝非由董事会收官，还要股东大会最后表决通过，但董事会通过，即可对外公告，占尽舆论先机进而影响股东会上股东的投票行为。正因如此，大股东华润与王石为代表的内部人之间的权力之争远未结束，势以更激烈的画面色彩纷呈。

  万科购并重组案例的复杂性，综合性及大股东、二股东与内部人之间对公司控制权争夺的惨烈性和当今世界各种购并重组中最先进法律技术手段应用的广泛性都决定了无论其结局如何均将牢固奠定它是中国资本市场购并重组第一例的历史地位并写入世界购并历史教科书。而万科购并重组案例也可能将以《一位关联独董的关键一票》写入中国公司治理案例教学的教科书。

  （作者：刘纪鹏 中国政法大学资本金融研究院院长 中国上市公司协会独立董事委员会副主任）