外资并购就是恶意并购吗？

　　2005年以来，中国并购市场精彩不断，各种收购兼并事件风起云涌，外资更是频频出手，不断大手笔并购中国的钢铁、银行、水泥、啤酒等企业股权:美国私募基金巨头凯雷将徐工机械揽入怀中，全球钢铁巨头米塔尔入股华菱管线，比利时英博集团天价将福建雪津啤酒收入囊中，疲软多年的水泥业已成为外资最青睐的香饽饽……一时间，“外资并购”成为炙手可热的关键词。

　　当人们对外资并购风潮投以关注的目光之时，警惕外资“恶意并购”的呼声也逐渐增强。从维护国家经济安全的角度出发，时刻保持对外资“恶意并购”的防范心态无疑是很有必要的。然而，这个话题却渐渐演变成“外资并购=恶意并购”，甚至出现了某些令人不安的“妖魔化外资”言论。事实上，“恶意并购”并不是外资的专属，两者间并无直接的联系。那么，我们应该如何看待“恶意并购”的争论?如何界定“恶意”和“善意”之间的标准?

　　卡特彼勒成众矢之的

　　最近一段时间，在中国工程机械行业频频动作的卡特彼勒公司被舆论认为是“外资恶意并购的典型例子”。事情起于“两会”期间，多位政协委员呼吁国家迅速采取行动，限制跨国公司并购本土企业以确立在华市场垄断地位的“恶意”行为，而卡特彼勒则被作为代表案例所提及。

　　作为全球最大的工程机械制造商，卡特彼勒早在1972年就开始了与中国的合作。自1995年至今，卡特彼勒在中国已经建立了11个生产基地、2个研发中心和1个培训中心。2003年，卡特彼勒正式提出了在中国投资100亿美元的宏伟布局，并表示在中国建立全球的竞争性生产基地，并将对国内几个重要的国有企业进行投资。此后，卡特彼勒马不停蹄地开始实施其中国并购计划。2005年，收购了山东山工机械有限公司40％的股份，将其纳入卡特彼勒的中国体系。业内传闻卡特彼勒计划并购的对象包括广西柳工机械股份有限公司、河北宣化工程机械有限公司、潍柴动力股份有限公司、湖南三一重工，以及在2006年年初就已付诸行动的厦门工程机械股份有限公司和上海柴油机股份有限公司等一大批中国工程机械行业的龙头企业。

　　工程机械和重大装备工业是整个工业的基础，涉及到国家长远的发展能力等方面的问题。卡特彼勒的并购版图使国人担心其会造成机械行业的过度集中和垄断，国内企业因此失去自主创新能力和自有品牌，在未来的竞争中处于弱势地位。有人甚至一针见血地指出:“卡特彼勒目的不仅仅是要控制中国工程机械行业的个别龙头企业，它要吃掉的是整个行业，但是很少人能看到其中的危险性。”

　　随着卡特彼勒被冠以“恶意并购”之名，两会期间传出来的“警惕跨国并购蚕食中国自主品牌”的声音越来越响:“外资对一般国企拼命压价，对好企业不惜高价收购。在大举并购我国啤酒饮料、化妆品企业和市场后，跨国公司近年来已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。如果听任跨国公司的恶意并购自由发展，中国民族工业的自主品牌和创新能力将逐步消失，国内龙头企业的核心部分、关键技术和高附加值就可能完全被跨国公司所控制，甚至作为建设创新型国家的主体——我国企业特别是一大批骨干企业也将不复存在。”此外，在今年年初商务部和证监会等五部委颁布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》后，随着近期内A股市场全流通改革的逐步完成，有人担心，外国投资者通过股票二级市场以要约收购、敌意收购等方式来并购中国上市公司，也将会成为一个重要发展趋势。

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　　“恶意并购”是否被夸大?

　　在国家经济安全受到关注的今天，人们对国内企业陷入外资“恶意并购”圈套的担心是必然的。然而，在纷纷扰扰的争论中，人们能否保持理性和冷静地思考一下:“外资并购”能和“恶意并购”划上等号吗?外资在国内一些行业的并购步伐是否真的威胁着国家利益、经济安全?外资垄断性并购是否真的已经来临?“恶意并购”是否有被夸大之嫌?

　　“恶意并购”是一个兼并收购活动上的法律用语，跟“善意收购”相对立。恶意并购的危害在于利用垄断地位，损害同类竞争者的利益，甚至消灭竞争。垄断如果达到限制甚至是消灭了竞争，将损害公平竞争秩序，小则损害消费者的利益，大则直接危害国家安全。在成熟资本市场，“恶意并购”非常多，而且很正常。从统计数据来看，国内外资收购并不是特别密集，在某些行业过去两年远胜现在，比如啤酒业。之所以今年一石击起千层浪，主要原因是并购对象转变为能吸引公众眼球的上市公司。

　　作为一名长期研究我国外商投资政策问题的专业人员，商务部高级研究员马宇给人们指出了另外一条思考线索。他认为，“恶意收购”或“善意收购”，本来只是企业并购的方式而已，都是企业股权交易的商业操作模式，并没有“好”与“坏”的道德判断在内，更非法律判断。但近期我国爆炒的外资“恶意并购”中国企业的事件，却更多体现的是一种道德判断。舆论说的“宝洁除上海沙宣是合资企业，其余9家已全部独资”、“欧莱雅只用50天就整合了中国品牌‘小护士’”一等事实不过是企业平常的商业运作，且都是在我国法律政策允许范围内的，不能与恶意并购、垄断挂上钩。而媒体密集报道的工程机械案例，例如凯雷收购徐工、卡特彼勒收购山工、柳工、厦工等，并没有从行业和专业的角度去分析，缺乏基本的行业数据，尤其是对判断是否垄断最为重要的市场结构数据更是没有提及。假如没有事实证据，我们指责的外资“恶意并购”，不过是臆测。马宇指出，因为一些媒体的指责或无根据的推测就对“外资并购”予以否决甚至动辄就抛出“恶意并购”，反而会带来不良后果，起码会在一定程度上影响到投资者(不仅是外商)对我国法律政策权威性和稳定性的信心。

　　也有业内人士表示，“恶意”两个字太抢眼了，有夸大之嫌。如果大家都站在企业的角度来讲，中、外企业都是使自己的利益最大化，最终实现它的股东利益最大化为终极目标的，它的一切行为都是朝这个目标发展，也包括并购行为。中欧国际工商学院的张春教授则认为，所谓“恶意并购”在国内国外都存在，而且不限外资内资。因此要彻底解决垄断性并购导致的负面影响，不能只是针对跨国公司，而是要从制度上系统地反对所有“恶意并购”。他认为对外资企业在中国的并购行为要有一个客观认识，不能太情绪化。那些指责外国企业“掠夺性并购”的说法有点夸大其词了，只要建立一个公平的竞价市场，而且每一方都有足够的力量去参与宽价购买，就不会存在这个问题。

　　“恶意”和“善意”标准何在?

　　古语有云:“天下攘攘，皆为利往”。在竞争激烈的现代商业社会，也无怪乎外资对“并购”的兴趣如此之大。然而，问题的关键是如何区别“恶意并购”和“善意收购”?事实上，目前对于外资并购国内企业的争论，主要集中在两个方面:股权卖多卖少，以及价格卖高卖低，也就是一个标准问题。

　　如果说上面所提及的卡特彼勒属于是否涉及垄断;而某国内水泥公司的情况则为是否“贱买”。近几个月中，四川双马、海螺水泥、冀东水泥和华新水泥等四家水泥企业先后宣布引入外资战略投资者，除海螺水泥之外，三家引入的外国投资者都是全球水泥业排名前列的巨头，而双马和华新水泥更让外资获得控股地位。但是，在一家外资与国内水泥公司签定合同并上报国资委时，并购双方对公司估值出现了不同判断：国资委认为双方签定的合同价格低了些，要求外资对收购价格每股上升0.5元，但外资只愿意多支付0.2元。同样，在啤酒行业，外资与中资的定价方式也不太一致。汇丰银行人士说:“国外啤酒公司的价值是按照每月销售收入乘某一系数再折现计算的。而国内常用的估值方式仍然是参照净资产价格为收购标准。实际上国内一些传统企业资产，如土地等长期没有进行重估，公司实际价值要高于净资产。这就给外资带来了巨大机会。”面对如此情况，人们不禁问道:一些外资在收购国内企业时，是否存在国有资产流失现象?“恶意并购”和“善意并购”该如何区分? 

　　令人感到遗憾的是，到目前为止，中国尚未对“恶意并购”和“善意并购”有个明确的界定标准。中国还没有《反垄断法》，散见于各部委规章中的相关外资并购限制条例又极不完整甚至互相牵制;并购审批没有统一流程，缺乏有效机制保护自主工业体系以及国有资产。由于长期没有制约，一旦跨国并购大量发生，其负面影响也被大大夸大了。一位国有企业总会计师表示:“面对富有并购经验的外资企业，我们缺乏的是合理的估值体系和一部反垄断法。谨慎不意味着关闭与外资合作的道路。鼓励外资并购和制定估值制度、建立反垄断法应齐头并进。”

　　摩根大通银行副总裁Mario Tonbazzi认为，这一问题不是中国仅有的问题，中国需要在利弊之间找到平衡。外资进入一定会为国内企业既带来好的、有利的一面，同时也会带来风险，关键是要做个决策:是让市场自由调节，还是政府去控制市场。有法律界人士建议，目前的当务之急是要将“国家经济安全”的概念和范围确定化，操作可行化。在防止国家经济安全受到威胁的同时，也要防止矫枉过正。在外资并购中，行政审批部门有必要聘请第三方中介机构，对并购过程中是否有敌意或者其他违规行为作独立调查，而不应该只看双方递交的文件和说明。并且要吸纳中国的民间和各种社会力量参与到有关的国家经济安全咨询机构。

　　需要明确的是，从法律角度对外资并购的可能影响进行分析或试图规范时，必须区分政治因素和经济因素。否则，就会把反垄断问题与国家安全问题混为一谈，从而造成概念上的混淆和实践中的纷争。反垄断审查和国家安全审查是不同实质类型的审查机制，应当分别依据各自的法律和规则，并应有不同的相应程序安排和机构设置，各司其责。前者完全基于经济因素的考虑，目的是维护公平自由的市场竞争和保护消费者的选择权，统一适用于所有内资和外资企业的任何反竞争行为;后者则更多基于非经济因素的考量，反映了国家主权意志和国际政治因素，目的是保障国防及其它影响国家安全的能力，仅适用于特定情况下的某些外资企业(尤其是那些具有外国政府背景的企业)的并购行为。

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　　反“恶意并购”应一视同仁

　　有预测显示，未来几年，外国资本在中国的投资方式会发生很大的变化，通过并购进入的外资将占到一半以上。此前外资投资中国95％以上采取新设机构方式，只有5％是通过并购完成的。但在国际市场，70％～80％的投资是通过并购实现的。而国内若干行业产能严重过剩，并购能整合释放部分产能，也能解决中国产业分布不集中的问题。因此，对“外资并购”等问题保持理性的关注和冷静的思考是非常必要的。一方面，这些担忧有其合理性，因为不论在中国还是其他市场经济国家，为了鼓励市场竞争和保护消费者权益，都需要实行反垄断。另一方面，这些外资并购的案例是否属于“垄断性并购”，必须首先依据实体规则并遵循一定程序来予以确认。至于外资进入可能引发的所谓“国家经济安全”问题，则需要借鉴以美国为代表的成熟市场和发达国家的相关经验，通过建立相应的国家安全审查机制加以解决。

　　值得一提的是，反“恶意并购”必须一视同仁，内外平等。

　　国内存在一些观点，把反垄断作外资和内资的划分，把企业的交易行为作恶意与善意的划分，把短期投资与长期投资作投机与投资的划分，实行“双重标准”，这不免让人担心这种划分背后的判断标准和逻辑对未来中国企业的发展所带来的负面作用。复旦大学的薛求知教授认为，“恶意并购”带来的影响不仅适用于外资企业，也适用于内资企业。因此反对“恶意并购”应该一视同仁，必须尽快建立相应的法规来限制垄断性并购的负面影响。他说，在美国反对“恶意并购”是同样存在的。在中国加入WTO条款中也有类似的要求，就是对外资企业的“恶意并购”设定了很多限制。他说:“但是这种限制不应该带有太多意识形态方面的色彩，要谨慎行事。”

　　作为一个开放的市场经济国家，中国在反对“垄断性”并购时，对待内资和外资应该保持统一的标准，从而为中国经济的长远健康发展提供一个有效率的市场秩序和公正透明的法规环境。