徐志成：企业商业秘密的法律风险防范

　　全球经济一体的格局在国内已经显现，在这个网络化的时代，在企业人才流动日益频繁的现状下，知识产权的保护逐渐成为企业关注的重要问题。其中企业商业秘密已经成为知识产权的核心内容。

　　根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其具有以下几个特征：

　　第一、秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。确定商业秘密的私密性，最客观的标准是：“不为公众所知悉”。这种不为“公众所知悉”是相对的，事实上，一方面商业秘密是必须为一定范围内的特定人所知悉的，除商业秘密权利人外，知悉商业秘密的人通常还包括：权利人内部为使用商业秘密而合法知悉或掌握商业秘密的职员；合法受让商业秘密因而知悉和掌握商业秘密的权利人，根据有关合同或协议的约定有权使用商业秘密的当事人等等。

　　第二、价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”。所以价值性是商业秘密必须具备的特征。主要能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值。

　　第三、措施性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。即权利人仅仅有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施。如签订保密合同、订立保密协议、建议保密制度，加强保密教育，加强门卫保卫措施等。

　　第四、实用性。即商业秘密能够被商业运用，具有现实的或者潜在的使用价值，而非理论的成果。

　　商业秘密的种类，可以分为以下两类：

　　一类是作为商业秘密的技术信息。一般是指设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、机器设备的改进与研究开发的有关文件、技术的预测等方面的信息。

　　另一类是作为商业秘密的经营信息。一般是指管理决窍、客户名单、资源情报、产销策略、规章制度、内部文件、会计财务报表、经营战略、营销渠道、采购计划、销售计划、销售方法、招投标中的标底及标书内容、员工名册、工资标准等方面的信息。

　　【法律规定与解读】

　　《劳动合同法》

　　第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　法条解读：

　　1、 商业秘密是一个专业法律术语，具有四个构成要件---秘密性、价值性、实用性、保密性。

　　2、 商业秘密发球约定条款，不存在强制性，由用人单位与劳动者协商确定。

　　3、 劳动者侵犯商业秘密，不仅存在损害赔偿责任，而且严重时，可能构成“侵犯商业秘密罪”（50万元以上权利人损失即构成刑事罪）。

　　4、 侵犯商业秘密的的主体，包括自然人，也包括单位，比如，劳动明智朱单位的商业秘密在新单位中使用，如新单位明知，则劳动老师怀新单位均构成侵犯原单位的商业秘密。

　　5、 保密费不具有强制性。不论用人单位是否支付保密费，劳动者一旦侵犯商业秘密，就应该承担赔偿责任。

　　【如何保护企业商业秘密】

　　首先，加强商业秘密的规定，即明确出本公司什么内容是商业秘密，并规定秘密的等级，明确接触商业秘密的人员范围，制定严格的保护办法。对各类商业秘密有不同的保密措施，比如书面资料有专人保管，借阅需要审批与登记，再比如电子档资料有密码，复制有审批与登记程序。

　　其次，加强保密区域的管理，比如内部监控措施、防盗系统等。

　　第三，建立与完善内部保密制度。并把保密制度纳入员工手册，或者归属到劳动合同约定内容，告知泄秘的后果。

　　第四，及时与涉秘岗位签订保密协议，强烈建议协议内容由专业律师起草，杜绝非法律专业人员的HR工作者起草。

　　最后，应建立风险应急措施。一旦发现泄秘，立即对侵权的事实评估，对侵权人进行排查，获得尽可能多的证据。在确定是否采取诉讼时，一定要与法律人员分析，对企业业务的影响程度、胜诉的意义以及诉讼过程中进一步泄秘的可能性。

　　【保密约定不等于竞业限制】

　　许多HR一直没能搞明白保密与竞业限制的区别。

　　1、从补偿角度来分析，保密约定是基于劳动者的涉秘岗位本身的性质而产生的随附义务，一旦双方约定了保密要求，劳动者必须遵守，用人单位不存在支付保密费的强制性。而竞业限制不同，要求劳动者在离职后履行竞业限制，必须支付相应的经济补偿。如何支付补偿，我们在下期关于竞业限制的专栏中详细讲解。

　　2、从违约角度来分析责任，劳动者违反保密义务，不存在违约金，但应赔偿权利人的经济损失，甚至构成刑事责任。而劳动者在离职后违反竞业限制的，依约定应承担违约金，并同时承担单位损失的赔偿责任。

　　3、从期限上来看，保密义务自约定之日起开始，自商业秘密不再是秘密为止。而竞业限制是指劳动者从离职之日起，约定的不长于两年的一个特定期间。